作者：鄒利偉，原題：如何看待死刑。
最近，一則姦殺小女孩一審被判處死刑，二審法院以自首為由改判死緩的訊息引發熱議，再次讓死刑落入了公眾的視野。最高人民法院甚至為此於5月10日向社會公眾發布，決定對該案即廣西壯族自治區高級人民法院二審終審的楊光毅一案調卷審查。楊光毅會不會象雲南的李昌奎一樣重新被判處死刑（立即執行），我們不得而知，但該案讓我們再一次重新審視死刑。
去年熱播的華語劇《我們與惡的距離》中的律師王赦專門為死刑犯辯護，他不是出於金錢的目的，相反，他認為他是出於正義與社會公益的目的。而王赦提出的一個關鍵問題是：一個民主法治的國家是要靠殺人來撫慰人心，保障我們的安全嗎？
而劇中由賈靜雯飾演被害兒童母親的宋喬安，基於相反的立場，同樣提出了一個尖銳的問題：我兒子有活下去的權利嗎？
刑罰是國家對於公民權利與利益可能造成損害的最激烈的方式，也是個人與社會發生衝突時可能產生的最嚴重的後果，而死刑無疑是最最激烈、最最嚴重的後果。
死亡是與生命的分離，與我們所愛的、所感受以及所希望的所有的人和事物分離，它是一種終極的分離，與體驗生命的自我的分離。而死刑使我們分離的焦慮變得尖銳，原本死亡是不可預知的，而死刑則使得死亡變得清晰可見而且突然。死刑也泯滅了一個人的所有希望，任何次等的刑罰，無論多麼恐怖，只要人活著，就會有希望，但死了就是死了。而且，死刑與自然死亡不同的，它是政府精心策劃的，這個人是被殺死的，被強制剝奪生命，他被整個社會宣告他不應該生活在這個世界上……
那麼，如何看待死刑？
一、殺人就要償命，這根本就是一個偽命題
殺人償命，天經地義？
從死刑殺人罪的歷史考察，它的責任圈是不斷縮小的。即使在古代，也從來不是殺人償命的。在同態復仇的遠古也時常允許以支付抵償金的形式替代。而自唐律以來更是將殺人，分為謀殺、故殺、誤殺、戲殺、斗殺、過失殺（六殺），僅僅對謀殺、故殺規定死刑，其他類型的則減一等。即使是已被判決死刑的，也有規定留養承祀、緩決、可衿等制度而不被立即執行死刑。而我國現行刑法第二百三十二條規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，不管是從歷史考察還是現實考察，殺人就要償命根本就是一個偽命題，甚至在當今世界，很多國家已經廢除了死刑。
二、如果認為國家的權力來源於人民的讓渡，很難認為人們會將生命權讓渡給國家
國家有權利殺人嗎？
社會契約論者認為，國家沒有權利殺人。最著名的提出者莫過於貝卡利亞，他說人們可以憑藉怎麼樣的權利來殺死自己的同類呢？君權和法律，它們僅僅是一份少量私人自由的總和， 然而，有誰願意把對自己的生死予奪大權奉予別人操使呢？因而死刑並不是一種權利，我已經證明這是不可能的。
而非契約論者，比如黑格爾，他就認為國家根本性不是一個契約，國家是比個人更高的東西，它甚至有權對這種生命財產本身提出要求，並要求其為國犧牲。
人的生命權被認為是至高無上的天賦權利，所以很正常的推論是，不論出於何種理由，不僅個人無權剝奪他人的生命，國家也無權剝奪個人的生命；不能允許國家在禁止個人殺人行為的同時，卻以合法的理由扮演殺人犯的角色。
三、淵源於同態復仇的報應理論很難為死刑證成（死刑不是必須的）
作為報應主義者的康德對於死刑有過論述，他認為，如果他殺了人，他就被必須被處死，沒有任何替代方式能夠滿足法律正義的要求，即使一個社會馬上要解體，也要殺死監獄裡的最後一個殺人犯。康德主張等量報應，這淵源於遠古的同態復仇。同態復仇主張以血還血、以牙還牙，以眼還眼。但仔細審視，刑罰根本不可能實現等量報應，以牙還牙，以眼還眼都沒有流傳下來，在當今社會沒有一個國家會將打落牙齒、挖掉眼睛作為刑罰。犯罪人淫人妻女，我們不可能去強姦犯罪人的妻女，也沒有辦法強姦強姦犯，也不會從盜竊犯那裡盜東西，不會從詐騙犯那裡騙錢回來。我們對於財產犯罪的報應從來也不是對等的，盜竊、搶奪、詐騙、敲詐錢財怎麼可能和自由的剝奪等量齊觀，另外，我國刑法對財產犯罪還額外規定了倍比罰金，這又怎麼可能是等量。犯非法拘禁罪的行為人，其剝殺他人自由的時間與其遭受刑罰自由被剝殺的時間更不可能等量齊觀。他非法拘禁別人幾天，國家要拘禁他幾個月甚至幾年。
實際上，不管是同態復仇也好，等量報復也好，在現今的刑法唯一能夠建立明確等量關係的，只剩下殺人罪與死刑。唯一的例證變成了被證成的對象，這在邏輯上是弔詭的。
四、從功利主義者的角度，死刑更不是有益的
史蒂芬爵士是死刑的堅決擁護者，他認為成千上萬的人不殺人是因為他們覺得殺人很恐怖。而他們之所以覺得殺人很恐怖，一個極大的原因就是因為那些殺人犯都被絞死了。簡而言之，史蒂芬贊成死刑的原因是在於死刑的威懾力。但從廢除死刑的國家與保留死刑國家兇殺案發生率的對比看，廢除死刑的歐洲的兇殺率低於保留死刑的美國，廢除死刑的美國佛蒙特、緬因等級州的兇殺率低於保留死刑的德克薩斯、維吉尼亞、佛羅里達等州。從上述數據上看，死刑不見得更有威懾力。而且刑罰威懾力的發揮更取決於它的不可避免性而不是它的嚴厲性。由於大量犯罪黑數的存在，使得大量罪犯鋌而走險。我們可以開個腦洞，如果殺人犯殺人後會馬上被閃電擊中，或殺人後地殼會馬上裂開，殺人犯就會掉進一個無法逃脫的地牢，行為人是否還會選擇殺人？
很多人會以為基於死刑的威懾力，功利主義者會贊成死刑，但想不到的是，作為功利主義創始者的邊沁，卻是死刑的堅決批判者。邊沁認為，生命權是人最基本的權利，其價值遠遠大於人的自由。因此，死刑是一種成本代價高於終身監禁的刑罰，而終身監禁的威懾力並不比死刑弱。據此，其認為死刑成本代價過高，因而不是有益的。
五、死刑能夠滿足被害人家屬及社會的憤怒情緒，但國家為了滿足民眾的報應要求適用死刑，是不得已而為之的態度，對其應採取謙抑而非擴張的態度
霍姆斯大法官借用史蒂芬的話說到，刑罰與復仇激情的關係，很像婚姻和性慾的關係。一個健全的法律體系首先要做到的是順應社會的真實情感和要求，無論這些情感和要求是對是錯。在人類社會的死刑執行史上，大多數死刑不出出於嚇阻犯罪的目的，也不單是為了去安慰直接的受害者和受害者家庭，更多的是為了平息社會的憤怒。正如馬克昌教授所說，需要淡化的是廣大民眾的報應刑觀念，我們每一位刑事法律工作者以至每位社會科學工作者，對這項工程都承擔著一份沉重的責任。
六、死刑是殘忍的，死刑的痛苦不僅是加諸於犯罪人身上，而且更是加諸於無辜的犯罪人家屬身上
對於死刑是否是殘忍、不人道的刑罰，美國聯邦最高法院的法官曾有過激烈的爭論，沒有定論。但在中國法制史的語境下，死刑無疑是殘忍的。人們認為，割鼻子、斷腳、閹割、在臉上刺字這些都是殘酷的刑罰。奴隸制中的五刑，墨、劓、剕、宮、大辟。而比墨、劓、剕、宮更為殘酷的是大辟，而大辟就是死刑。死刑是更加殘忍的。
人處於這個社會上都有他的社會關係，他有他的家庭、有他的父母、子女、妻子、朋友。對於死刑犯而言，可能他是萬惡不赦的。但他仍然可能是別人的兒子、丈夫、爸爸。人們可以指責他這個人該死，甚至會因為他被執行死刑而歡喜。但是對於他的母親、父親、妻子、兒女來說，則意味著兒子、丈夫、爸爸永遠地離開了。死刑的痛苦不僅是加諸多於犯罪人身上，更是加諸於無辜的犯罪人家屬身上。筆者曾親歷過死刑犯的執行，早上法院在法庭宣布最高院的死刑覆核裁定，法院允許他的妻女見他最後一面，未成年的女兒一直哭著喊著叫爸爸，這個死刑犯一言不發，轉身離去。女兒跑著往前追，被法警攔住。第二天法院就通知她們去領取骨灰，再次看到的丈夫、爸爸只是一個骨灰盒。
七、死刑在對於自首的犯罪人適用時，可能存在嚴重的平等問題
在西方國家中，對黑人的死刑執行率遠遠高於白人，很多人認為存在嚴重的平等問題。而在中國的語境下，可能存在對自首犯罪人的平等問題。死刑的證明標準是排除一切懷疑，高於一般刑事犯罪的排除合理懷疑。因為除了罰金以外，刑罰都是不能迴轉的，沒有人能夠把在監獄失去歲月還給一個無辜的人，但死刑不僅是不能迴轉的，它還是無法挽回的。
因此，對於不認罪、不如實供述的犯罪嫌疑人，因欠缺供述，法院在判決死刑立即執行時，可能考慮到證明標準的問題，而不敢判處死立即執行，常常判處死緩。而對於自首的犯罪人，犯罪人供述常常會涉及大量的內知證據，在認定案件事實上就不大會存在疑問。這樣造成的結果就是，可能自首的犯罪人的死刑執行率比不坦白的犯罪人要高。