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【超級平台】
陳永偉/文
最近，針對大型科技企業的反壟斷風潮正在席捲歐美。如果我們對最近歐美範圍內的反壟斷風潮進行一些研究，就會發現一個關鍵詞被反覆提及，這個關鍵詞就是「自我優待」（self-prefer－encing或self-favoring）。
就我所知，目前在各國的法律中都沒有明確對「自我優待」問題定性，也沒有將其視為是一種濫用市場支配地位的行為，不過在很多論述中，人們似乎一直將其作為一種新型的濫用行為來加以看待。例如，在美國眾議院的《數字市場競爭報告》中，就提到了占有市場支配地位的平台會「通過自我優待、掠奪性定價、排他性交易等手段將市場力量進行傳導」——言下之意，自我優待也應該是和掠奪性定價、排他性交易一樣，屬於一種濫用行為。不過，如果是作為一種獨立的新濫用行為，「自我優待」的含義似乎過於模糊。
事實上，美國眾議院《數字市場競爭報告》，就認為四大科技巨頭——臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果都存在著自我優待問題，但具體到每一個企業，所謂的「自我優待」的表現又各不相同。例如，在討論谷歌時，所謂的「自我優待」既包括谷歌將自己的產品放在搜索結果的更顯著位置，也包括谷歌通過「算法懲罰」對競爭產品搜索結果進行降級；而在討論亞馬遜的「自我優待」行為時，則提到了亞馬遜用對手數據來輔助自身決策的事實。而對於應該怎樣對待「自我優待」，學界則更是存在著很大的爭議。一些學者認為，「自我優待」是平台條件下十分重要的濫用行為，應該採用結構性拆分等方法來對此進行遏制；而另一些學者則認為，「自我優待」是一種正常現象，不必過度關注。
那麼，「自我優待」問題究竟應該如何定性？對於這種行為，我們又應該採用怎樣的態度加以應對？在回答這些問題之前，我們不妨先來對「自我優待」這個問題的由來進行一些探究。
「自我優待」的來源和爭議
為了了解「自我優待」問題的起源，我查找了一些文獻。從我掌握的文獻中，最早涉及這個問題的案件是2010年歐盟對谷歌的調查。當年2月，歐盟委員會收到了來自英國購物網站Foun－dem、微軟旗下Ciao部門和法國搜索服務eJustice的聯名投訴，要求其對谷歌濫用在搜尋引擎市場的支配地位進行調查。歐盟委員會收到投訴後，於當年11月開始了對谷歌的調查。隨著調查的深入，先後有19家企業陸續加入到了投訴的行列。
在這個過程中，曾有11個投訴企業聯名給歐盟委員會的副主席華金·阿爾穆尼亞（JoaquínAlmunia）寫了一封公開信。在這封信中，他們闡述了自己對谷歌濫用行為的看法。在這些企業看來，谷歌濫用市場支配地位的行為主要表現在三個方面：一是谷歌對搜索結果進行了操控，從而降低了用戶的適用體驗；二是谷歌刻意對競爭產品的搜索結果進行了降級和排除；三是谷歌在顯示搜索結果時，對自家產品和競爭對手的產品採取了不一樣的待遇。這些原告指出，「谷歌必須做到一視同仁。它必須使用完全相同的爬蟲、相同的索引、相同的排名、相同的顯示和相同的懲罰算法，將所有服務（包括自己的服務）保持在完全相同的標準上。」
這封公開信發出後，立即引發了法學家們的關注。尤其是其中提及的「自我優待」問題，更是在學者當中引起了爭議。在歐盟，用來規範濫用市場支配地位行為的最重要法律條文是《歐盟運行條約》（簡稱TFEU）第102條。這一條款認為，市場主體對於市場支配地位的濫用主要分為四類：（a）直接或間接強加不公平的購買或銷售價格或其他不公平的貿易條件；（b）限制生產、銷售或技術發展，從而使消費者蒙受損失；（c）就同等的交易，對其他貿易夥伴適用不同的交易條件，從而使其在競爭中處於不利的地位；（d）在締約時要求合作夥伴承擔額外的義務。我們熟悉的眾多濫用行為，如價格歧視、搭售等，都是被分別歸入這四類行為的。
一些學者認為，所謂的「自我優待」，應該被歸於TFEU第102條所規定的濫用。不過，也有不少學者認為，「自我優待」並不能從TFEU第102條中得到解釋，因此並不能作為是一種濫用的行為。
在持後種觀點的學者中，最有代表性的就是丹麥法官伯·維斯塔多夫（BoVesterdorf）法官。在歐洲的法學界，維斯塔多夫法官可謂大名鼎鼎，1989年時，他參與建立了歐洲最高法律審判機構即一審法院，並長期擔任該院的院長。2015年，維斯塔多夫在《競爭法和競爭政策爭論》（Competi－tionLaw&PolicyDebate）上發表了一篇論文，對自我優待問題進行了探討。他在文中指出，TFEU第102條反對的是對市場支配地位的濫用，而不是市場地位本身。通常，具有支配地位的企業都會具有某些明顯的優點和相應的競爭優勢。在一般情況下，它們所謂的「自我優待」行為只是在利用自己的競爭優勢，而不是基於對自身支配地位的濫用，這時這種行為就應該被視為是合法的，因為沒有企業有義務動用自己的資源去補貼自己的對手，讓它擁有和自己一樣的競爭力。在這種情況下，如果以TFEU第102條為理由，去對所謂的自我優待行為進行干預，那結果就會導致企業失去了競爭動力，讓它們沒有積極性去獲取競爭優勢。如果是這樣，競爭將非但不能得到改善，還會遭受嚴重的損害。
不過，在維斯塔多夫看來，有一種情況應該被視為例外，這就是競爭主體所掌握的優勢構成了所謂的「必要設施」（essentialfacility）。所謂「必要設施」，有時又被譯為「關鍵設施」，指的是那種對於所有市場競爭者來說都必須的設施。一般認為，如果某種資源構成了所謂的必要設施，那麼這種資源的所有者應該以合理的條件對市場上的競爭者開放這種資源。
必要設施這個概念出現的很早。1912年美國的「終端鐵路案」（UnitedStatesv.TerminalRailroadAssociationofSt.Louis）就涉及到了這一概念。當時，終端鐵路公司掌握著由密西西比河進出路易斯安娜州所有的橋樑和交通道路，並拒絕提供給其他鐵路公司使用。美國最高法院在審理該案後認為，終端鐵路公司所掌握的這些資源構成了必要設施，而其拒絕讓這些資源進行交易，就構成了非法的貿易管制。據此，法院判令終端鐵路公司讓其他競爭對手在相同條件下使用這些設施，加入競爭。在此之後，「必要設施」這一概念經過長期的演變，逐漸被歐美競爭法學界所接受，並成為了進行反壟斷和管制的一個重要理由。在維斯塔多夫看來，只有當涉及必要設施的情形下，資源的所有者才有義務去向自己的競爭對手開放自己的資源，除此之外，用自己的資源來讓對手和自己享有同樣的競爭條件就是於法無據的。
這裡需要指出的是，在多數情況下，要判定一種資源屬於必要設施，其要求是非常嚴格的。它必須滿足很多標準，例如資源本身應當是參與競爭所必須的，競爭者沒有辦法通過其他途徑得到這種資源等，這些條件要同時滿足並不容易。
維斯塔多夫的論文發表之後，立刻引發了很多的爭議。很多學者都認為，他僅僅承認必要設施情形需要被干預，是縮小了「自我優待」行為的範圍。事實上，除了藉助必要設施之外，市場主體還可以用很多方式來進行自我優待，對競爭對手造成相應的打擊或損害。
比利時列日大學的教授尼古拉斯·佩蒂特在一篇反駁維斯塔多夫的論文中，對這些觀點進行了一個概括。在佩蒂特看來，自我優待可以通過很多形式來實現，而這些不同的實現方式可能對應於TFEU第102條中所對應的各種條款。具體來說，佩蒂特認為，很多自我優待行為事實上已經違反了TFEU第102條中的（c）款，即對於公平的交易條件的要求。在他看來，所謂的公平交易條件所涵蓋的範圍應該是廣泛的，不應只限於必要設施情形。此外，很多自我優待行為都是通過其他一些的濫用行為實現的，因此這些行為就分別違反了TFEU第102條中的對應條款。舉例來說，如果企業主體A對企業主體B開放了自己的某項資源，但條件是要搭售某項其他產品，這樣的自我優待行為就觸犯了TFEU第102條中的（d）款；而如果企業主體A向企業主體B以一個不公平的高價格開放資源，這樣的自我優待行為就觸犯了TFEU第102條中的（a）款。從這個角度看，佩蒂特認為維斯塔多夫認為僅當存在必要設施時才需要干預的觀點，應該是過於狹隘了。
如果我們仔細閱讀維斯塔多夫和佩蒂特兩人關於「自我優待」的論述，就不難發現，兩人在談到「自我優待」時，其所指的含義是存在著微妙的差異的。在維斯塔多夫的討論中，「自我優待」更多地被視為了一種對自身資源優勢的使用，而不是一種主觀的行為。而在佩蒂特的分析中，主觀的濫用行為則被加了進來。在一定程度上，正是這種認知上的差異，導致了兩人對自我優待行為看法的不同。從這個意義上講，我很認同倫敦經濟學院的科洛莫教授的觀點：從目前看，自我優待事實上並不是一種濫用行為，而是用來概括多種濫用行為的一個「綽號」（Epithet）。而在這個「綽號」下涵蓋的，其實有很多所謂的傳統濫用行為。面對這種情況，區分在「綽號」之下，哪些是傳統問題，哪些是新問題，這可能是相當重要的。
如何應對「自我優待」
不同學者對於「自我優待」的性質認定上存在著很大的差別，因此他們對於如何應對「自我優待」也存在著巨大的分歧。一種觀點來自以維斯塔多夫為代表的溫和派，在這一派觀點看來，監管機構對於大部分的自我優待行為應該保持審慎的態度；與之相對的，另一些學者則主張用激進的方式，如強制許可等方式來營造公平競爭的環境，甚至主張通過結構性拆分等方式，將給市場主體用以進行自我優待的關鍵資源剝離出來。
儘管這兩派的觀點看起來十分對立，但實際在很大程度上，這些所謂的觀點衝突是各說各話，因為這些不同的主張其實是適用於不同的行為的，只不過這些行為都被掩蓋在了一個統一的「綽號」之下而已。
科洛莫教授在一篇論文中，對這些不同的觀點進行了討論。在科洛莫看來，「自我優待」問題之所以存在，是由於整合（integration）問題的存在。這種整合可能是橫向的，也可能是縱向的。當一個企業對不同市場上的業務進行整合後，它就可以將一個市場上的資源利用到另一個市場，而對這些資源的利用，就構成了它在後一市場上的優勢。顯然，從經濟效率看，整合對於企業提升銷量是有幫助的，因此對於整合行為並不能一味加以否定。這也就意味著，對於自我優待行為不能搞一刀切，而應該視情況來處理。
科洛莫教授將對「自我優待」的可能干預分為兩大類：反應性的（Reac－tive）和主動性的（Proactive）。其中，反應性的干預主要指的是對某種行為的制止，比如通過禁令等方式一次性地禁止某些行為；而主動性干預所包含的政策工具則較多，它既包括一次性的結構性干預，也可以包括長期的行為監管。科洛莫認為，針對不同的自我優待行為，應該採用不同的干預行為。
在論文中，科洛莫對以上觀點進行了具體說明：
首先，如果自我優待行為的產生原因是由於縱向的整合，並且它還試圖利用這種優勢來完全排除其他的競爭對手，那麼應該採用積極性的干預，要求相關主體在合理條件下開放相關資源。這種情形，事實上就基本等價於我們前面所指出的必要設施情形。如果必要設施的掌握者不開放相關資源，那麼整個市場的競爭就會受到抑制。因此，採用積極的干預政策，要求其開放，改變市場結構，將會有效提升市場的效率。
其次，如果自我優待行為產生的原因是基於縱向整合，但並沒有完全排除競爭對手，而只是給予了競爭對手一個相對不利的競爭形勢，那麼就應該採用反應性的干預，取消所謂的歧視條款，讓市場恢復正常。例如，在對前文所述的谷歌案進行處理的過程中，歐盟就要求谷歌放棄對於本公司產品的偏向，將所有的搜索結果進行公平的展示。需要指出的是，在多數條件下，這種所謂的「自我優待」，都可以通過優勢的產生，將其歸結為某一種類型的傳統濫用。這時，這類行為就可以得到規制。
再次，如果自我優待產生的原因是來自於橫向的整合，那麼選擇干預措施時，一個重要的考量因素就是這種行為究竟有沒有導致一種新的穩定商業模式的出現，並由此產生比較明顯的負面影響。一般來說，企業在並列產業之間進行橫向整合，其對於競爭的影響不會有縱向整合那麼大，因為它並不會造成企業因占據了關鍵的資源或渠道而使得競爭對手無法競爭的情形。由於這個原因，對於多數的情形，只要模仿傳統上對於搭售問題的處理，直接對相關的行為予以禁止即可。但是，在某些情況下，企業也可能通過橫向整合產生一種新的商業模式，由此對競爭產生較大的損害。比如，谷歌曾要求入駐GooglePlay商店的軟體開發商購買其搜索解決方案。儘管應用商店和搜索這兩個市場之間是橫向關係，但由於GooglePlay是安卓系統上具有支配地位的應用商店，軟體開發商事實上無法拒絕谷歌要求的搭售。而這種搭售一旦形成，又會反過來強化谷歌在搜索領域的優勢。這一個設計，其所產生的排除競爭效果可能是很明顯的，因此監管機構就有比較充足的理由，對其進行積極干預，要求其改變這種商業模式，進而改變兩個市場的結構。
平台條件下的「自我優待」問題
在目前的反壟斷實踐中，關於平台條件的自我優待問題爭論是最大的。這種爭論的來源，主要是所謂的平台和商業的整合問題。我們知道，在傳統意義上，純粹的平台只是作為一個交易中介或交易的場地存在的，其主要業務是撮合、幫助平台的用戶實現交互、達成交易。但在現實中，很多平台都打破了這個傳統的模式，在扮演「匹配者」的同時，也直接充當起了「交易者」的角色。例如，亞馬遜是一個電商平台，但是在它的GMV（成交總額）中，有很大一部分來自於自營；又如，蘋果既是系統和應用商店的提供者，但與此同時，它本身也開發應用，而這些應用也放在蘋果應用商店裡面。
當平台既扮演「匹配者」又扮演「交易者」時，其角色衝突就會通過自我優待表現出來。比如，如果亞馬遜作為一個純粹的電商平台，那麼它獲取並分析用戶的數據可能就不會引發那麼大的爭議，而一旦它用這些數據來幫助自己的自營店進行決策，這個行為就廣受詬病了。更為麻煩的是，作為「匹配者」，平台企業本身就需要對自己運營的平台市場進行治理，原本人們對於很多治理行為的正確性就存在著爭議，如果再加上直接交易者的這一層角色，那這些行為就更加瓜田李下，說不清楚了。
怎麼打破這個尷尬的情形呢？關於這個問題，爭議可謂尤其之大。一部分觀點認為，沒有必要為這個問題過於擔心。例如，研究機構「法和經濟學國際中心」（TheInternationalCenterforLaw&Economics）的兩位學者曾發表過一個小短文，在文中提出了一個十分有趣的觀點：由於平台的成敗關鍵在於其培育的生態好壞，因此平台並不會對自己的業務進行過分的自我優待。否則，在平台之上的經營者就會離去，而這對平台企業來說肯定不是好事。事實上，如果這樣的情況發生，它就會從平台蛻變為一個一般的企業，而在和一般企業的競爭中，它可能是不占優勢的。基於這點，平台在選擇自我優待的程度時，會講究一個度，因此不會對競爭產生過於嚴重的破壞。與之對應的，也有一種針鋒相對的觀點，認為平台的自我優待會造成以大欺小，嚴重干擾競爭秩序。為了避免這種由於利益衝突帶來的麻煩，不如對平台企業的平台業務和商業業務進行結構性拆分，來個一了百了。在目前反壟斷學界新興起的「布蘭代斯學派」中，就有不少學者擁護這種觀點。例如，被稱為「布蘭代斯學派」代表的莉娜·可汗就曾經寫過一篇長達百頁的論文，專門討論過這個問題。
那麼，上面兩種觀點，哪種更為正確呢？我本人對反壟斷問題一直採取中庸的觀點，因此認為上述兩個觀點或許都過於極端了。
一方面，雖然在多數情況下，平台可以通過自我調節，在自身利益和平台用戶的利益之間達到一種平衡，但這種平衡的到來可能需要很久，即使到來了也未必是十分公平的。例如，亞馬遜掌握了美國零售平台的大半壁江山，很多零售商離開了亞馬遜事實上就無法存活。在這種情況下，即使亞馬遜採用了對他們具有損害的自我優待，相關的經營者也不會退出。退一萬步講，如果這些企業真退出了，那麼亞馬遜就會從一個零售平台巨頭演變成一個零售商巨頭。顯然，這樣的亞馬遜是很難有自我動力來進行調整的，要改變這種格局就有必要進行管制和干預。
另一方面，對於以結構性拆分來處理自我優待，又可能對市場造成過於嚴格的破壞。事實上，有很多經濟學文獻表明，平台與商業業務的合一是可以帶來很多好處的。例如，哈吉尤（AndreiHagiu）和萊特（JulianWright）的一篇論文就證明了，這種業務的綜合對於啟動平台、繁榮生態具有十分重要的意義。
考慮到以上情況，個人認為在分析「自我優待」問題時，更為可取的一種態度是仿照科洛莫教授的思路，進行分類討論。具體來說，我們可以問幾個問題：
第一個問題是，所謂的自我優待是否來自於所謂的「必要設施」？在考慮這個問題時，我們可以參考既有判例中提出的關於必要設施判定的幾個原則。如果答案是肯定的，那麼平台就應該對必要設施進行開放。當然，這種開放是要以合理的代價為基礎的，這種合理代價的確定，應該可以參考智慧財產權中的「公平合理無歧視」原則，也就是所謂的FRAND 原 則（Fair，Reasonable，andNon-Discriminatory）來進行。
第二個問題是，這些所謂的自我優待是否可以歸於傳統的濫用行為。如果是，那麼就可以直接按照對傳統濫用行為的處理來分析和處理。事實上，目前談到自我優待的多數案件中，例如谷歌和臉書的相關案件，都是以這種思路來處理的。
第三個問題是，如果一種自我優待是難以歸於傳統類型的，那麼它對於競爭到底產生了什麼影響。如前所述，很多學者在判斷自我優待的正當性時，特彆強調了這種自我優待是來自於自身合理的競爭優勢還是來自於某種主觀的濫用。在我看來，這個問題是很難給出答案的，因此很難基於此來給出判斷。相比之下，看這種所謂優待的結果可能是更好的。畢竟，競爭政策的目的本身就是促進競爭，如果平台的某項自我優待行為最終可以總體上實現社會效率、提升消費者的最終福利，那麼無論其本來的主觀動機究竟如何，暫時允許其存在，並保持持續的觀察，或許應該是一種比較好的態度。