受邀嘉賓：甘肅君諳律師事務所律師 吳君
主 持 人：首席記者 何明霞
本期主題：電子菸作為一種新產品，因為含有尼古丁，應當屬於菸草製品，國家相關部門已頒布文件對電子菸進行控制。那麼，私販電子菸是否犯法？如何定罪量刑？本期「舉案說法」欄目就這些問題分析探討。
典型案例：2018年3月至2019年3月期間，米某某在未取得菸草專賣行政主管部門許可的情況下，從張某某（另案處理）處通過網購，先後購買「HEETS」「萬寶路」「FIIT」品牌的IQOS電子菸彈共計241條，購買金額共計68780元。到貨後，被告人米某某分別在微信朋友圈和其打工的電玩商鋪內銷售上述電子菸彈。
近日，青海省西寧市城西區人民法院以米某某犯非法經營罪，判處拘役6個月，並處罰金1萬元。
【律師說法】
主持人：結合上述案例，請您簡要談談何謂非法經營罪？
吳君：根據《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪，是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件；未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
就上述案例而言，國家菸草專賣局《關於開展新型捲菸產品鑑別檢驗工作的通知》中明確：IQOS、GLO、PLOOM、REVO四類新型捲菸產品中含有菸草特徵性成分，屬於菸草製品，納入捲菸鑑別檢驗目錄。《菸草專賣法實施條例》規定，取得菸草專賣零售許可證的持證戶應當從當地菸草專賣批發企業進貨，並接受發證機關的監督。由於我國尚未進口IQOS菸草製品，因此持證戶暫時不得上櫃銷售IQOS。上述案例中所涉及的電子菸系國外進口，經營這種走私的電子菸產品，違反國家菸草專賣法，屬於非法經營。據此，法院作出如上判決。
主持人：非法經營罪如何量刑？
吳君：《刑法》第二百二十五條規定，自然人犯的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，並處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。單位犯的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規定追究刑事責任。
【律師提醒】
主持人：非法經營罪認定方面應該注意哪些問題？
吳君：市場經濟也是法治經濟，判斷非法經營罪應當注意如下問題：非法經營的非法性必須是違反了國家法律、行政法規等規範性文件。刑事違法性與其行政違法性是一致的，也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性。在主觀上要求行為人必須是出於故意，且以營利為目的，對於因不知其為非法而進行非法經營且不以營利為目的的，不認為構成犯罪，而只能給予行為人以行政處罰。在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，並且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重後果，是否經行政處罰後仍不悔改等來判斷。也就是說，根據刑法「法無明文規定不為罪，不處罰」的基本原則，其他非法經營行為的認定應當嚴格按照法律明文規定進行，依法追究刑事責任。並且對於法律、行政法規或者司法解釋關於其他非法經營行為的規定，應當受到「禁止適用事後法」原則的限制，否則，非法經營罪的範圍將會被隨意擴大。