隨著時代的發展，加強智慧財產權的保護已深入人心，而隨著人們智慧財產權保護意識的提高，侵害專利權的糾紛也隨之增加。其中，外觀設計專利因其保護的客體與人們的生產和生活息息相關而在侵害專利權糾紛的案件中多有發生。在侵害外觀設計糾紛的案件中，一旦被訴侵權產品落入外觀設計專利的保護範圍，對於被告方而言常常採用的應對策略就是提出現有設計抗辯。
「轉用」作為現有設計抗辯的合理性
現有設計抗辯是專利侵權糾紛中被控侵權人有證據證明其實施的設計屬於現有設計，因而不落入涉案外觀設計專利權保護範圍的一種抗辯事由。其立法目的在於不能把已經進入公有領域或者屬於他人創新性貢獻的部分納入其保護範圍，其體現的是保護專利權人的合法權益和鼓勵發明創造的平衡。
但是，由於我國外觀設計專利實行的是初審制，授權並未經過實質審查，所以已授權的外觀設計專利其穩定性可能不高，甚至存在不當授權的可能，加之我國專利制度具有民行二元程序的特點，職權分離，法院在審理侵權糾紛的過程中並不會對專利的有效性進行審查。被訴侵權人對專利的有效性有質疑只能向國家知識產權局提出無效宣告請求，通過行政程序來審查專利的有效性。這樣可能會延長侵權訴訟的審理周期，對被訴侵權人的生產經營造成嚴重的影響。相較之下，現有設計抗辯制度的建立可以高效的保護公眾自由使用現有設計的權利，減輕被訴侵權人的訴累，限制權利人行使不當的專利權，對維護公平正義具有重要意義。
那麼作為同樣不具備創新性的現有設計的直接轉用是否可以納入現有設計抗辯的範疇呢？對此，法律並無明確規定在侵犯外觀設計專利權糾紛的案件中可以將現有設計的轉用納入到現有設計抗辯的範疇，然而，在司法實踐中，已有將「轉用」規則引入到外觀設計侵權判定的標準當中。
在（2013）粵高法民三終字第530號案件中，盧某某和廣州旗雲電子有限公司主張東莞市奇聲電子實業有限公司（簡稱「奇聲電子公司」）侵害其外觀設計專利權。奇聲電子公司則辯稱被訴侵權產品琵琶外形的音箱使用了現有設計，並提供了外形與被訴侵權產品基本相同的的外觀專利，以及證明樂器外形可以用於音箱設計的外觀專利，證明被訴侵權產品的外觀設計屬於對現有設計的轉用，不構成對涉案專利權的侵害。最終，法院支持了奇聲電子公司的現有設計抗辯。
從上述案例中可以看出廣東市高級人民法院對被訴侵權產品的外觀設計屬於對現有設計的轉用，不構成對涉案專利權的侵害的觀點持肯定態度。筆者認同上述觀點。
轉用，是指將產品的外觀設計應用於其他種類的產品，例如將某一汽車的外觀設計直接用到相應的汽車玩具上；而模仿自然景象、自然物、以及將無產品載體的單純圖案、形狀、色彩或者其組合應用到產品的外觀設計中，也屬於轉用。當一項外觀設計專利屬於現有設計的轉用時，其與現有設計不具有明顯區別，不符合專利法第23條的規定，不能被授予外觀設計專利權。
雖然外觀設計的轉用屬於《專利審查指南》對外觀設計專利授權條件的細化，但是筆者認為專利法雖然保障專利權人的合法權益，但是專利法並不保護在 「創新」上懶惰的專利權人，簡單的從其他領域的「拿來」轉用，並不符合專利法鼓勵發明創造的立法目的，因此，基於專利法不保護現有設計的宗旨，將現有設計的轉用規則納入現有設計抗辯制度當中具有一定的合理性，即當一項被訴侵權產品屬於現有設計的轉用而與現有設計不具有明顯區別時，則不應當認定其落入涉案專利的保護範圍。
如何「轉用」
我們可以借鑑專利無效程序中對轉用的理解，一項外觀設計是否由現有設計轉用而來，其判斷重點在於：涉案設計相對於其他種類產品設計在外形上不存在實質差別並且其他種類產品轉用到與涉案專利相同或相近種類的產品上存在轉用啟示。而在專利侵權訴訟中，判斷被控侵權人的現有設計抗辯能否成立，應當重點比較的是被控侵權產品與現有設計，然後根據整體觀察，綜合判斷原則進行比對。因此，在侵權訴訟中轉用的判斷條件為：（一）被訴侵權產品的外觀設計與其他種類產品的外觀設計不存在實質差別或者被訴侵權產品外觀設計是由其他種類產品的現有設計得到的；（二）其他種類產品轉用到與被訴侵權產品相同或相近種類的產品上存在轉用啟示。
上述（2013）粵高法民三終字第530號案件中，奇聲電子公司提交的「琵琶（823）」外觀設計專利其申請日在涉案專利申請日前，該專利公開了與被訴侵權產品外觀基本相同的樂器琵琶的造型；並且，奇聲電子公司提交的另一份早於涉案專利申請日的「吉他音箱」專利已經給出了將樂器應用於音箱外觀設計的啟示。被訴侵權產品的外觀設計系通過轉用這一常見設計手法得到，並且也沒有產生獨特的視覺效果，與現有設計不具有實質性差異，屬於對現有設計的轉用，因此不構成侵權。在司法實踐中，被訴侵權人很容易想到尋找與被訴侵權產品外形相同的轉用設計的證據，卻時常忽略提供存在轉用啟示的證據。如（2018）粵民終15號案件中，被訴侵權人主張被訴侵權產品為現有設計轉用得到的現有設計抗辯，但由於未提供相應的轉用啟示的證據而沒有被法院採納。
綜上，筆者認為雖然現行法律中沒有明確規定現有設計的轉用是否可以作為現有設計抗辯的專利侵權抗辯事由，但是無論是基於專利法的立法宗旨，還是保證確權程序和侵權判定程序標準的統一，將「轉用」規則引入到我國外觀設計侵權判定標準中都存在一定的合理性。
參考文獻
[1] （2013）粵高法民三終字第530號.
[2] （2018）粵民終15號.
[3] 外觀設計專利侵權訴訟中專利無效抗辯的規制，張麗霞，刁雨晴，天津法學，2016年底3期.
[4] 中國法院2018年度案例，中國法制出版社.
[5] 北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》理解與適用，中國法制出版社，2014年9月第1版.
[6] 簡單轉用的形狀對立體產品整體視覺效果通常不具有顯著影響,李艷，人民司法，2015年第14期.
[7]https://www.qichacha.com/postnews_eb78fde5c6bd3e6381b43aa72305d725.html
[8]https://www.qichacha.com/postnews_1f9eb881f28a78e83ef7b006f335bbf4.html
編輯：郭帆