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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：高玉光 超凡智慧財產權服務股份有限公司
原標題：專利等同侵權判定時間研究
摘要：如果一項發明創造申請了專利，該發明創造包括諸多技術特徵，其中某個（些）技術特徵為針對現有技術做出實質貢獻的技術，我們稱之為「發明點」。自專利申請之日至發生專利侵權之日的期間，短則數月，長則數年；在此期間，該項專利相關技術在不斷發展演變，各種代替技術方案不斷出現。站在不同的時間點，我們發現對「等同」技術特徵的認定不盡相同。專利相關法律規定以鼓勵發明創造及促進科技進步為宗旨，但其必然是以平衡發明人、權利人、社會公眾及國家等各方利益為手段。
一、一則案例的啟示
B公司有一個名稱為「鍵盤開關」發明專利，申請日為2014年1月1日。根據該專利（以下稱「涉案專利」）權利要求及說明書解釋，其發明點為「設置一彈性件，按壓鍵盤時彈性件彈出敲擊底座，產生敲擊聲音」。2015年，A公司生產一種鍵盤開關，其產品（以下稱「涉案產品」）內也設置有彈性件，但其發聲原理是設置兩個彈性件相互撞擊發出聲音。2019年，B公司將A公司告上法庭，訴稱A公司專利侵權，要求停止侵權並賠償損失。
如果在2014年時，A公司涉案產品的發聲裝置技術方案還沒有出現，也不能從B公司的涉案專利授權文件中直接預見到；但是在2019年，對本領域普通技術人員來說，A公司涉案產品的發聲裝置與B公司涉案專利的相應技術特徵屬於「以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。」此時，按照相關法律規定，A公司涉案產品技術特徵以等同方式落入涉案專利保護範圍，涉嫌構成侵權。
但問題是，如果在2015年之前本領域沒有出現涉案產品技術方案，B公司在發明專利申請之日也沒有預見該技術方案，但在後來維權時又以等同為由將其納入專利權保護範圍，該種壟斷權利與其對社會技術貢獻是否相一致？該種壟斷權對A公司及社會公眾而言是否公平？
二、關於等同侵權的法律規定
1、《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條規定，專利法第五十九條第一款所稱的「發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容」，是指專利權的保護範圍應當以權利要求記載的全部技術特徵所確定的範圍為準，也包括與該技術特徵相等同的特徵所確定的範圍。
等同特徵，是指與所記載的技術特徵以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。
2、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條規定，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。
被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵，或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。
3、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第八條規定，功能性特徵，是指對於結構、組分、步驟、條件或其之間的關係等，通過其在發明創造中所起的功能或者效果進行限定的技術特徵，但本領域普通技術人員僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式的除外。
與說明書及附圖記載的實現前款所稱功能或者效果不可缺少的技術特徵相比，被訴侵權技術方案的相應技術特徵是以基本相同的手段，實現相同的功能，達到相同的效果，且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的，人民法院應當認定該相應技術特徵與功能性特徵相同或者等同。
4、北京市高級人民法院《專利侵權判定指南（2017）》第54條規定，判定被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求的技術特徵是否等同的時間點，應當以被訴侵權行為發生時為界限。
上述規定及司法解釋，折射出我國司法實踐對等同侵權的判定時間經歷了從專利申請日到侵權行為日的發展與演變。
三、國際兩大標準：專利申請日說 Vs 侵權行為日說
1、英國與德國——專利申請日
在2003年的 AMGEN V TKT案中，英國上訴法院認為應該以專利申請日為基準時間來讓本領域普通技術人員判斷被訴侵權物與專利權利要求範圍是否存在等同。從此以後英國法院一直採用申請日為判定時間。【1】
德國專利法中等同侵權採用三要件的判斷標準，在什麼時間點來判斷其中的「聯想容易性」顯得特別關鍵。所謂的「聯想容易性」指的是本領域的普通技術人員在專利申請日，憑藉自己的工作經驗、專業知識、實踐技能以及在專利申請日就可以掌握的公知技術，能夠從說明書或權利要求書中所記載的內容聯想到等同物來。因此，德國也是以專利申請日為等同侵權的判斷時間的。專利申請日以後出現的公知技術是不能作為侵權判定依據的。但是，德國的司法判例又表明，這樣的判斷標準不是絕對的，並不是所有在專利申請日之後出現的可以替代以達到相同效果的手段都不能適用等同原則。一般認為，被訴侵權物的某一替代手段，如果是本領域普通技術人員根據專利申請日或優先權日之前的公知技術就能聯想到的，即使
在申請日以後才出現，也是可以適用等同原則的。可見德國雖然採用申請日或者優先權日為標準，但也沒有導致過分限縮專利權人的權利。【2】
2、美國與日本——侵權行為日
在美國法院早期的判例中，是以專利申請日為等同侵權的判定時間的。當時聯邦最高法院認為，如果要判定等同侵權，等同物必須是在申請日之前就已經獲知的。在專利申請日之後才出現的替代技術特徵是不能被認定為等同技術特徵的。該領域的普通技術人員在專利申請日之前不能認識到等同的存在，法院也不能判定構成等同侵權。【3】
在 1997 年的 Hilton 案以後，美國關於等同侵權的判斷時間又發生了變化，聯邦法院的判例最終確定了侵權行為日這一標準。在世界範圍內，等同侵權體系最為完善和發達的就是美國，
美國將技術特徵的等同物分成了三種類型，一種是在專利說明書中已經有明確記載的等同物；第二種是在權利要求書和說明書中雖然沒有記載，但是在專利申請時就已經存在的等同物；第三種是權利要求書和說明書中沒有記載，在專利申請時不存在，但隨著科學技術的發展後來出現的等同物。在 Hilton
案之後，等同侵權中的等同物主要指的是第三種類型的等同物。美國以聯邦法院判例的形式將等同侵權的判斷時間規定為侵權行為日，體現了美國專利法對專利權人利益的傾斜保護。【4】
日本規定的等同侵權的判定時間與美國類似，也是採用侵權行為日的觀點。日本最高法院在1998 年「滾珠花健軸承」案中所規定的等同侵權原則五要件，其中的要件三為「置換容易性」，判斷是否具有置換容易性的時間為發生侵權之時。在被控侵權產品製造的時候，判斷這種產品或者方法與專利權利要求範圍是否等同。【5】
四、兩種學說價值比較
上述專利申請日說與侵權行為日說代表了兩種價值取向，專利申請日說是站在社會公眾視角，將專利權的保護範圍嚴格限制為專利申請日時存在的技術方案及其技術特徵，對於本領域一般技術人員來說，專利申請日時不存在的技術方案，也即需要作出創造性勞動才能得到的技術方案，不應在後來的維權中以等同侵權為由納入其專利權保護範圍。申請日說限制專利權人權利，保障了社會公眾利益，在專利申請日後能夠促使社會公眾對該專利技術方案進行多方改進，積極創新，而不必有等同侵權之虞！但對於專利權人來說，申請日說對其專利的原創性提出了更高要求，即原創性越強的專利，其保護範圍越大，本領域技術人員越容易預見到那些將來構成等同的改進技術；反之，對於屬於一般替代性技術的專利，其保護範圍較小，技術人員不容易預見到將來出現的改進或替代技術方案。申請日說對專利權人的研發積極性有一定消極影響。
而侵權行為日說是站在專利權人視角，將專利權的保護範圍藉助時間維度進行儘可能擴展。將專利申請日時尚不存在的技術方案，在以後的維權中以等同技術納入專利權保護範圍，此舉將大大擴充專利權保護範圍，且專利權人不必擔心自身專利隨著技術發展被他人輕易以替代技術方案所規避，即其專利被時間「淘汰」而淪為「雞肋」，從而激發創新者的研發熱情。但站在社會公眾視角，該專利的保護範圍處於一種持續「膨脹」狀態，即類似於一個專利「黑洞」，不斷將後來才出現的替代技術特徵以構成等同為由「吸入」其權利保護範圍。侵權行為日說對社會公眾進行替代技術創新會產生消極影響，因為即便該創新者針對專利權人的技術方案進行了創造性改進，甚至暨此獲得了新的專利，但仍然可能侵犯在先專利權。
五、本文觀點及理論探討
專利法的宗旨是為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。該宗旨可以解讀為兩個層面，第一個層面是手段，即保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造；第二個層面是目標，即推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。
從人類科技發展史宏觀角度觀察，各領域技術發展趨勢都是後人在前人的認知基礎之上，逐步加以改善，最終量變引起質變，這一動態發展趨勢是亘古不變的。所謂的顛覆式創新或破壞性創新其實都是通過一點一滴量的積累引起質的飛躍，沒有任何發明創造是「天外來物」。從各個專利本身的微觀角度觀察，每個專利也都是從現有技術出發，對現有技術的缺陷或不足進行改進，從而逐步推動技術進步和社會發展。
如前所述，專利申請日說有利於激發社會萬眾對該專利進行改進的積極性，而不必擔心構成等同侵權，但其不利於專利權人的維權，影響權利人的創新積極性。與之相反，侵權行為日說影響社會萬眾對該專利進行改進的積極性，擔心構成等同侵權，但其有利於專利權人的維權，促進權利人的創新積極性。該兩種學說實質上體現了權利人個體與社會萬眾群體之間的利益博弈。如何對兩者利益進行平衡？筆者認為，從社會技術效率角度分析，能夠解決這個問題。俗語說「三個臭皮匠頂個諸葛亮」，為了提高社會技術發展效率，萬眾參與協同創新肯定比單個發明人的創新效率更高，能更快推動技術更新疊代和經濟發展。因此從社會技術效率角度，專利申請日說更符合經濟發展規律。但為了兼顧每個單體發明人利益，激發專利權人的創新積極性，如果在侵權行為日，涉嫌侵權人的被訴產品包含了該專利的「發明點」，即該專利針對現有技術做出實質貢獻的技術方案，並且被訴產品其他技術特徵也都以相同或等同方式落入專利權保護範圍的，則應當認定構成侵權；反之，如果涉嫌侵權人的技術方案恰好是針對該專利的發明點進行了改進，且這種改進不為發明人在該專利申請日時所預見到，則即便在侵權行為日時這種改進與該專利發明點之間的相互替換是顯而易見的，被訴產品也應當不構成侵權。
「發明點」說對發明人提出了更高的創新要求，對其真正進步的技術，也即他人不容易規避的技術，在侵權行為日仍然予以保護；對社會大眾創新也同時提出了更高的要求，即他人如果對專利的發明點進行了非顯而易見性改進，則這種改進在任何時候都不構成侵權。因此「發明點」說能夠在一定程度上克服專利申請日說與侵權行為日說的各自弊端，有效平衡專利權人與社會萬眾的利益，促進技術進步和經濟發展。
結語：「發明點」說或者「有條件的侵權行為日」說仍然是基於單一專利技術模型所進行的假設分析，無法完美確定專利等同侵權判定時間，也有其自身缺陷。事實上，一個專利的所謂「發明點」受發明人的認知所局限，隨著最接近現有技術的改變而呈動態變化；另外他人對該專利發明點之外的技術特徵進行改進也可能屬於實質創新，將該種實質創新技術在侵權行為日也以構成等同為由納入專利權保護範圍，上述保護與專利權人的技術貢獻是否相一致呢？對後續發明人及社會公眾是否公平呢？都是值得深入商榷的問題。
參考文獻：
【1】王翀，專利等同侵權認定標準研究，湖南大學，2016
【2】楊志敏，專利權保護範圍研究——專利權行使與對抗的理論與實踐，成都：四川大學出版社，2013.113～119
【3】程永順、羅李華，專利侵權判定：中美法條與案例比較研究，北京：專利文獻出版社，1998.125～130
【4】張乃根，等，美國專利法：判例與分析，上海：上海交通大學出版社，2010.112～128
【5】劉立平，等同原則與「等同侵權五要件」——從日本最高法院1998年2月24日「環形滑動滾珠花鍵軸承」三審判案談起，專利法研究，2000.16
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編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君