案例一：
犯罪嫌疑人陳某通過網絡搭識被害人張某，後相約至某酒店開房。兩人碰頭後一同走至酒店的消防通道內，陳某提出在樓道內就地發生關係，張某拒絕要求去房間裡才行。陳某對張某進行拳打腳踢並強行與張某發生了性關係。結束後，張某向公安機關報案。
案例二：
犯罪嫌疑人陳某與被害人張某在通過網絡搭識，後相約開房發生性關係，張某同意。兩人碰頭後一同進入酒店房間。張某要求陳某必須使用保險套否則拒絕發生性關係，但陳某堅持不用並拳打腳踢，張某隻好在不使用保險套的情況下發生關係。
案例三：
犯罪嫌疑人陳某與被害人張某在通過網絡搭識，後相約開房發生性關係，張某同意。兩人碰頭後一同進入酒店房間。陳某要求張某在性交過程中配合其使用某姿勢，但張某覺得不適表示拒絕，陳某遂拳打腳踢，張某隻好同意。
我們在實務中遇到的強姦疑難案件，難點往往在於，犯罪嫌疑人的行為確實違背了婦女意志，但違背到了什麼程度？這種程度是否足以構成強姦罪？大部分強姦的疑難案件都發生在網上約炮，酒吧「撿屍」（在酒吧等地帶走喝醉的女子並與其發生性關係）甚至招嫖的過程中，被害人事先對性行為並不排斥，甚至雙方已經達成合意，但是因為外界因素的變化，被害人對性行為的事先承諾發生了變化，那麼，這個時候，如何去判斷違背婦女意志的程度與定罪的關係呢？
強姦罪，是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關係的犯罪行為。刑法規定強姦罪，保護的法益是婦女的性自主權。筆者認為，判斷是否違背被害人意志，應當結合被害人的性自主權進行全面考量。
一、是否違背被害人的性自主權。婦女的性自主權，指的是婦女根據自己的意志發生或者不發生，以及如何發生性行為的權利。具體來看，性行為的對象、時間、地點、行為方式都屬於性自主權的內容。案例一中，張某拒絕在樓道發生關係，就屬於地點上的性自主權。張某對和陳某發生性關係沒有異議，但是她的意願是在私密的房間內，而不是在公共場所。在這裡需要強調一點，女性的性自主權人人平等，我們不能因為被害人是賣淫人員、身份卑微或者有歷史污點等因素去降低對其性自主權的保護。在這裡，即使張某是一個賣淫女，她也有權利拒絕在消防通道內發生關係。法律面前，人人平等。
二、違背被害人性自主權的程度。正如案例二三，被害人對性行為的行為方式不認同，進而拒絕發生性行為。張明楷老師對於上述兩個案例，是從主觀故意的角度來解決的，他認為：強姦罪的故意內容是，行為人明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發生侵害婦女的性自主權的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。因此，女子同意性交以男子使用保險套為前提，而男子採取暴力、脅迫於段不使用保險套與婦女性交的，成立強姦罪。又如，女子同意與男子在賓館房間性交，但男子在歌廳強行與女子性交的，也成立強姦罪。再如，女子雖然同意與男子性交，但不同意在月經期性交，行為人強行在女子月經期與之性交的，同樣成立強姦罪。還如，賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同時在場時性交，但甲、乙二人強行同時在場與之性交的，也成立強姦罪。
張老師的觀點在理論上解決了這個問題，但是放到實務中這個問題還是沒有解決，被害人的性自主權被侵害到何種程度，才需要以強姦罪進行評價。舉個例子，女子希望用杜蕾斯，而男子強行要用岡本，是否構成強姦？女子要用保險套，男子開始帶上後來又偷偷摘掉或者使用扎了針眼的保險套，是否構成強姦？筆者認為，被害人性自主權的侵害程度應當達到對被害人造成了身體心理健康的實質危害，並且犯罪嫌疑人在有一定主觀惡性的前提下，使用了讓被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段。
1、應當結合雙方關係、性行為發生的條件、事發後被害人的報案情況以及被害人對嫌疑人的態度作一個初步分析。必須評估被害人的主觀意識到底是什麼樣的一個狀態？強姦案件的一大特點在於，每一個案件中的被害人對於性的主觀意識都是不一樣的，辦案人員不可能用放之四海而皆準的統一標準去進行判斷。曾經遇到的一起的強姦案件，被害人是一名外籍年輕女子，在酒吧喝完酒之後被計程車司機帶走並在車內強行與其發生了性關係。該司機到案後稱自己不知道對方是不願意的，其認為西方女人都是很開放的，對方在過程中也沒有進行反抗。但事實上，根據我們的審查發現，被害人是一名天主教教徒，天主教教義規定婚前是不應該有性行為的，同時，西方的性教育中，一直教育女性遭到強姦時不應當積極反抗，以防止遭到更大傷害甚至生命危險。因此，我們在辦理案件過程中，首先要對被害人的性觀念、從小接受的性教育、宗教信仰等做一個了解。
2、對於例二例三這類有爭議的案例，要考慮被害人遭受的實質危害結果。不使用保險套或者經期性行為，可能導致被害人意外懷孕或危害身體健康等。性行為的方式是否傷害了被害人的性羞恥、名譽、自尊心等。
3、對於這些比較極端的爭議案例，犯罪嫌疑人的手段要達到一定的嚴重程度。舉例來說，犯罪嫌疑人為了不使用保險套使用暴力強行發生性關係（使被害人不能反抗）和在性行為中偷偷摘掉保險套（使被害人不知反抗）應當有所區別。我們知道，使被害人不知反抗也可以構成強姦罪，如嫌疑人冒充被害人丈夫發生性關係。但是在這些被害人因性行為方式不認同而拒絕性行為的案例中，應當謹慎處理這些不知反抗的情況，原因在於在這一類案例中，嫌疑人主觀上對被害人性自主權被違背的明知情況相對較低，因而主觀惡性相對較小。舉例來說，嫌疑人想不使用保險套和被害人發生關係，使用暴力脅迫和使用欺騙隱瞞的方式（性行為過程中偷摘保險套），對被害人的傷害程度是不一樣，犯罪嫌疑人在被害人反抗的情況下還使用暴力脅迫和在被害人不知情的情況下欺騙隱瞞被害人，其主觀惡性也應當有所區別。
三、犯罪嫌疑人主觀上對被害人性自主權被侵害是否主觀明知，且積極追求。實務案例中，被害人對性行為的事先承諾往往是雙方心知肚明的，但是隨著時間、地點、場合、行為方式等外界因素的變化，被害人的主觀意志能在發生著變化，我們在實務中必須審查清楚的是，犯罪嫌疑人主觀上是不是感知到了被害人的這種變化：被害人之前是願意發生性關係的，但現在已經不願意了。文首的案例一其實是實務中真實的一個案例。犯罪嫌疑人到案後辯稱，對方事先是同意發生關係，各自也知道是來約炮的，以為對方只是覺得在樓道里不好意思。我們在案件的審查中發現，被害人在被帶到樓道里要求就地發生關係時表示過明確拒絕，並且在遭到嫌疑人毆打之後才默默同意了發生性關係，因此嫌疑人主觀上對被害人的拒絕、反抗都心知肚明，但仍然對其實施了暴力毆打，以達到發生性行為的目的，其強姦的主觀故意可以得到證明。
綜上，筆者的觀點是：強姦案件，判斷是否違背被害人意志，應當結合被害人的性自主權進行全面考量。以被害人的主觀意識，被害人對性行為的對象、場合、方式是否認同，被害人的性意願是否發生變化，違背被害人性自主權的程度，犯罪嫌疑人對被害人性自主權被侵害是否積極追究等多角度、全方位進行審查判斷。
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