最全!資深律師首次解讀HR如何應對假期延長和企業復工對策

職場 發佈 2020-01-31T11:24:09+00:00

因為是非常時期的非常措施,所以有些規定跟大家以往理解的不一樣,甚至會出現很多讓人覺得不公平不合理的地方,大家需要清楚出台這些規定的目的是為了穩定勞動關係,從而穩定社會秩序,打贏與病毒的這一仗,有些瑕疵是無奈之舉,不用過於挑剔。


網上最近有條盛傳的段子:


「27號睡一覺起來,假期剩4天;28號睡一覺起來,假期還剩6天;29號睡一覺起來,假期還剩12天」


這個段子其實也恰恰的說明了國家相關部門在疫情非常嚴峻的情況下,出台這些規定是十分的倉促,很多的規定也會有很多值得商榷的地方。因為是非常時期的非常措施,所以有些規定跟大家以往理解的不一樣,甚至會出現很多讓人覺得不公平不合理的地方,大家需要清楚出台這些規定的目的是為了穩定勞動關係,從而穩定社會秩序,打贏與病毒的這一仗,有些瑕疵是無奈之舉,不用過於挑剔。


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以下是我們的第一講直播內容整理:北京大成(廣州)律師事務所合伙人劉繼承律師對企業和員工該如何應對假期延長和企業復工對策的解答。


1 假期延長的通知企業是不是必須執行?部分省市的復工通知晚於國家的規定應該怎麼處理?


首先延期延長假期的通知,企業是必須執行的,因為根據包括《傳染病防治法》、《突發事件應對法》等法律規定所出台的這樣的一個特殊措施,那麼這個措施是必須嚴格去執行的。


如果不執行,第2個問題會講到後果。但如果你所在的企業屬於特殊行業,那麼是作為例外的,比如說醫療用品生產企業等。如果不屬於特殊行業需要提前復工的,那麼按照各地的做法,有些地方是要求你做特別的申請和審批的,那麼我們一定要嚴格的執行這些規定。


對於部分省市的復工時間,包括上海、廣東、浙江、江蘇等等這些地方的它晚於國家的規定,這個是各地方政府根據國家法律的授權,根據本地疫情發展的情況作出的一個地方性的安排,這個地方性的安排它晚於國家的規定,是要按地方的規定來執行的。


2 企業如果想提前復工有什麼後果?


我們知道按照《傳染病防治法》明確規定,在傳染病爆發的時候,政府是有權採取緊急措施的:包括要求停課、停業、停工。在這種情況下,如果相關單位拒絕執行這樣的一些緊急措施,可能會導致刑事責任或者行政責任,根據《治安處罰法》的規定,拒不執行人民政府在緊急狀態情況下發布的命令的,可以處以警告、罰款或者拘留的相應的行政處罰。


《刑法》也規定,如果違反《傳染病防治法》的規定,引起甲類傳染病傳播或有傳播危險的,處三年以下的有期徒刑或者拘役,後果特別嚴重的,要處三年以上七年以下的有期徒刑。所以如果企業沒有嚴格去遵守各地政府出台的要求延遲復工的規定,引起傳染病傳播的話,是有可能構成刑事責任的,這一點後果特別嚴重。

3 延長休假屬於何種性質?員工若在此期間上班的應如何支付工資?


本次延長假期分兩段:


一是根據國務院通知的延長,時間從1月31日到2月2日,共三天,那麼對於這三天的假期,國務院的規定說得非常清楚,如果在此期間不能休假的,那麼應當補休或者支付200%的工資。也就是說特殊假期三天,從待遇上來講是參考平時周末的加班來處理的,如果有上班,那就是按照周末的加班來處理的。這是關於第一段的假期。


二是各地地方政府所延長放假的假期,這個假期目前的性質有比較大的一個爭議。目前我們看到的是兩種做法:一種是上海,把它定性為是一個休息日。第二段的假期是從2月3號到2月9號,那麼其中的2月8號和9休息日本來就是休息日,那麼2月3號和7號是工作日,那麼2月3號到7號這個工作日,按照上海市這個人社局的解釋,「視同為休息日,並且按照勞動合同的約定支付勞動報酬」,按照勞動合同約定支付勞動報酬,這裡面可能大家會有不同的理解,有的認為既然是休息日周末休息,本來是正常是沒有工資的,是不是說按這幾天全部都沒有工資?這個理解我個人認為是不對的,我理解這裡面很明確的是說按照勞動合同約定支付工資,也就是說3號到9號這7天時間,既有不用支付工資的包括8號、9號休息日,也有需要支付工資包括3號到7號原來的工作日,那麼該支付的就支付,原來不用支付的那就不需要再支付工資。這是這一種做法,把它當成休息日處理。


還有一種是無錫和蘇州的做法,目前是作為一個停工的安排。其實正常的理解來說,延遲復工所對應的詞語是停工。所以正常來講,很多人在上海人社局解釋沒有出來之前,都把它理解為是一種停工。那麼停工的話,跟休息日的差別在什麼地方?


停工和休息日的處理,其實對於不用上班的放假員工來說,待遇上是沒有區別的,因為看目前的文件規定這些基本上都是需要支付工資的,也就說是帶薪的休息,那麼區別在於什麼地方?區別在於加班,加班員工他的待遇如果是按休息日的話,按照上海的規定,它是可以補休,不能補休的,支付加班工資。如果是按照停工的處理的話,那麼我們知道停工一個月之內是一定要支付工資的,不管你上班還是不上班的情況是一樣的。所以在蘇州和無錫的做法把它作為停工期處理,那麼停工期間需要上班和不需要上班的待遇都不變,都要正常發放工資,對於上班的員工「鼓勵企業以適當的方式給予關懷和獎勵」。


這裡面就大家會產生很多的疑問。


疑問一:大家會覺得不需要上班,為什麼企業需要支付工資,因為我們理解工資是勞動報酬,你只有提供了勞動才有報酬的,沒有提供勞動,為什麼要支付工資?


我覺得這個問題大家就要回到我前面說的目的來,我們出台這些緊急措施的目的是為了維護社會秩序的穩定,維護勞動關係的穩定。所以在這個意義上來講,我們這些特殊政策可能跟你之前理解的法律規定不一樣,但是這就是為了穩定當下的社會秩序,穩定當下勞動關係的,所以不上班要給工資。


疑問二:很多人會覺得上班跟不上班的待遇好像這個沒有太大差別,或者說跟我們以前理解的差別不一樣。比如說按照停工的做法,那麼上班和不上班工資都要照發,上班的人企業可能有些給予獎勵,但這種關懷和獎勵都不是強制性的。也就說你給也可以不給,那就會出現對員工之間不公平的情況。


如果是作為休息日來處理,像上海這種做法也會出現不公平的情況,因為上海的規定,如果是休息日,你日後可以補休的,那也不用發加班工資,不用補休的才發加班工資,意味著有一些員工可能他上了班日後再補修,它其實跟前面沒上班的員工,他工作的天數可能和前面的員工沒有什麼太大的差別的,但它待遇上面其實沒有獲得比不上班的同事更高的一個待遇,所以很多人會覺得出現不公平的一個情況,因為正常我們到周末上班員工是多兩倍工資的,現在即使是按照給加班工資做法在上海來說的話,那只是比不上班的員工多一倍工資,很多人也會覺得不公平。


這些不合理或者說不公平的情況,為什麼會出現這種情況?因為我們這個是一個特殊的措施,這是一個可能這輩子只能碰到一次的一種特殊處理的情況。所以很多時候,我們不能把平時法律上所理解的這些東西完全套在緊急措施上面,這確確實實是為了安撫或者說為了穩定社會的秩序和穩定勞動關係的一個措施。沒有提供勞動需要企業來發工資,看起來好像確實對企業不公平,但這仍然是一個特別特殊緊急措施所帶來的一個後果,也就是說讓企業來承擔短暫期限內的社會責任。這是我個人對這個問題的理解。


當然還有一些企業說我員工在家辦公,可不可以?


按照各地的做法,比如上海的規定很清楚,如果你企業員工在家辦公的,他也是遠程辦公,這種情況也是視同加班的,那也是要支付加班工資,所以如果企業要員工遠程加班在家辦公,那是要支付加班工資的,如果是不需要的話,那只是按照原來正常的工資發放就好了,那麼由企業自己去權衡,需不需要做這樣的一個安排。


4 企業因為疫情導致停工、停產,員工的工資該如何發放?


這個其實各地的工資支付條例或者工資支付辦法,都有相應的規定。當出現企業出現停工、停產的情況的時候,那麼根據國家的《工資支付暫行規定》和人社部《妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》的規定,也包括各地的工資支付辦法等等這些規定:非因勞動者原因造成單位停工、停產(就像這種疫情的原因造成單位需要停工、停產)在一個工資支付周期內,就是指停工沒有超過一個月的,這裡不是自然月,是從你停工那天開始起算,沒有超過一個月的,那麼就是用人單位按照正常標準去發放工資,那麼超過一個月的,那麼可以由雙方去協商去降低工資的標準。


但是如果勞動者提供了正常勞動的話,那麼支付給勞動者的報酬是不能低於最低工資的,沒有提供勞動的,如果全部是放假了,一個月之後,按照各地的生活費的標準來發放生活費的標準,目前各個地方都不太一樣。比如一般來說北京、安徽、山東,它是按最低工資70%,像廣東、江蘇、浙江、河南、河北等等都是最低工資80%,那麼上海、天津他一般是不低於當地的最低工資,所以各地標準不一樣。

無論是全部停工還是部分停工,都是適用這個條款的。


因為確實疫情比較嚴重,有可能會出現還有朋友問到在綜合計時的情況下,怎麼處理的問題,我個人理解,因為綜合計時它是指你在一個計時周期裡面,比如說是一個季度半年或者一年之內,你的工作小時數不要超過法定的小時數,超過的話,那麼就是按加班處理1.5倍來計算加班工資。如果是出現這種停工的情況下,我覺得你他的工作小時數其實是減少的,所以是不是要支付加班工資,要看他有沒有超過整個綜合計時周期內的小時數,如果沒有的話,那是需要不存在這個問題的。


5 員工年後因為交通管制無法回到單位上班,單位能否以曠工來解除勞動合同?


這個問題根據人社部的規定:員工因為政府採取隔離措施或者其他緊急措施,比如說交通工具的停運導致的,不能提供正常勞動的,職工是視同提供正常勞動,並且要支付他正常工作時間的工資的。


所以在這種情況下,我們不僅不能以員工不能按期到崗來以曠工作出處理,而且還要視同他提供勞動來支付工資,這個跟我們平時的操作和理解不太一樣,就是因為特殊情況下,那麼就是前面所說的,為了穩定勞動關係,為了穩定社會秩序,需要企業去承擔更多的社會責任,這個要企業去買單,這也是非常時期的非常措施。雖然對於很多企業來講,可能是一個比較重的負擔,但是這個是沒有辦法的事情。


所以如果因為交通管制等等這一些沒法回來上班,那麼企業還是要發放工資,不能解除。


6 員工被採取隔離措施,隔離期間的勞動報酬如何發放?


根據《傳染病防治法》41條第2款的規定:在隔離期間實施隔離措施,人民政府對隔離人員來提供生活保障,如果隔離人員有工作單位的,那麼單位不能停止支付他隔離期的工作報酬。人社部在2020年的5號文的通知中也做了明確的規定,就是在實施隔離措施或者採取其他緊急措施,導致不能提供勞動的這些員工要正常支付勞動報酬。


這裡需要說明一下,有些員工可能在被隔離之後確診患了新型肺炎,那麼隔離治療過程中,他的工資是不受影響的。但如果解除隔離之後,在治療過程中,那麼他的待遇發放其實應該是按照什麼?按照我們醫療期的規定待遇,按照他醫療期內的工資來處理,這兩點是有不同的,就是隔離治療跟他解除隔離之後治療他待遇是不一樣的。


隔離治療期間,工資報酬是不變的,如果是解除了隔離措施之後的治療,那是按照醫療期的規定,醫療期的工資按照合同的約定或者當地法律的規定,一般不低於最低工資80%。


7 對於全國區域內用工的企業,就是在各地可能都有分支機構的,各地復工的規定不同,應當怎麼來處理?


根據《勞動合同法實施條例》第14條的規定,一般來說如果勞動合同的履行地跟用人單位的註冊地不一樣,就是說可能你公司註冊在上海,但是各地都有派遣員工工作,他勞動合同履行地和那麼用人單位的註冊地不同的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、職業危害防護等等這一些的,是按照勞動合同履行地的規定來執行的。


8 員工隔離期間正好勞動合同到期企業應當怎麼來處理?


在員工隔離期之內,如果勞動合同正好到期的,根據人社部的規定是不能按照勞動合同法40條和41條來終止或者解除勞動合同。如果這個時候勞動合同到期,應當將員工的勞動合同期限順延到他隔離治療的結束,或者醫學觀察期期滿,或者是醫療期滿,或者是因為採取緊急措施導致的措施期滿。


但是這裡有一類情況,大家可能要注意的:如果是員工自己年前提出辭職,可能正好是2月1號或者2月2號到期,正常是2月1號2月2號回來辦交接手續,但是因為假期的延長導致被沒辦法回來辦,那這個時候因為他是辭職,他並不是勞動合同到期,所以員工的勞動關係結束的時間還是是2月1號、2月1號,沒有法律規定說要求延長的,因此勞動關係照常終止,只不過在工作交接這個問題上面需要靈活處理,就雙方協商,比如說通過郵寄他的物品,或者說通過其他的方式來辦理交接,如果沒有辦法通過郵寄或者其他形式來解決,那就延長到他這個疫情結束之後能夠回來辦理交接,但是勞動關係是可以提前結束的,就是可以按照原來的他辭職期限結束,不需要到延長到上面所講的這些期限屆滿。

9 招聘員工該怎麼辦?到底讓不讓來上班,有什麼具體的操作方法?


這個問題我覺得不是法律問題,對於招聘這種情況,如果出現遠程面試通過了,那麼你要讓別人來上班的話,我覺得完全可以在我們的offer裡面靈活處理,就是你的錄用通知可以把這個時間靈活處理,比如說你不確定寫到某一天,比如約定為結束隔離措施或者解除相應的管制措施之後。至於有什麼面試的方法,不是法律問題,沒有辦法給大大家更多的參考。


10 10號之前倉庫有工人值班,或者零售櫃檯有人上班算不算復工,需要備案嗎?


這個問題我個人理解,對於企業來講,如果是出現個別的工人值班,比如說保安的值班等等,不算是對外的正常經營和正常上班這樣一種方式的話,那麼仍然不算是復工的。那麼如果對外營業或者大規模人員提前上班,可能是需要去做審批和申請的。


11 如果返回上海途中感染病毒算工傷嗎?


按照目前的規定,只有是在工作過程中感染這些新型肺炎病毒的,才構成工傷,包括醫務人員、其它的防疫人員等。所以普通的員工,如果是感染病毒的話,肯定不能作為工傷來處理。


個別地方有個別的規定,比如在廣東,那麼《廣東省工傷保險條例》裡面規定「由用人單位指派前往依法宣布為疫區的地方工作而感染疫病的」是屬於視同工傷。那麼要看各地的具體規定,不是必然都能夠作為視同工傷來處理!


所以如果不是工作中,只是回程的途中,那麼是不能算是工傷的。


復工之後,員工在工作的期間及上下班途中感染算不算工傷呢?


還是個別地方在工作期間在疫區感染病毒是視同工傷的,那麼這個是《廣東省工資工傷保險條例》是有明確的規定的。對於像非典這一類的這種傳染病,那麼是可以視同工傷的,至於其他地方能不能算,大家可以看一看當地的工傷保險條例裡面有沒有把這種感染這種疫情視同工傷的情況,如果有的話就可以,如果沒有的話可能就不行。


這一次武漢的新型病毒出來之後,各地會不會修改不太好說,有沒有可能會擴大工傷的認定範圍,有可能。但目前來看的話,不是每個地方都能做到這一點。


但是上下班途中感染是不算的,因為上下班途中只有一種情況,就是非本人主要原因的交通事故才可以視同工傷。


12 在春節前已經提出休產假也批准了,那麼從春節後開始放假,但是因為春節推遲了,怎麼處理為好?


我覺得這個問題從公平合理角度應該也是允許員工把她的產假休假期往後延遲,因為那個假期是針對全體員工都適用的,我覺得比較公平。


13 HR為了公司購買口罩,如果是假貨,金錢損失誰來承擔?


我個人理解應該是公司來承擔,因為現在大家都知道口罩非常難買,確確實實很多時候也沒有辦法,我們也可能沒有專業的知識去識別到底是真的口罩還是假的口罩,我覺得HR是代企業去購買,如果我們盡到了我們應盡的責任,沒有辦法識別造成損失的話,還是應當公司來承擔的。


14 現在節後返工後的安排大家都怎麼決定的?從湖北回來的先自行隔離14天?那不是湖北的怎麼操作?我看哈爾濱通知在家隔離48小時就行了。


這個我建議大家具體看一下當地政府發布的要求,一般來說非湖北的地區的都沒有要求隔離14天的規定,只要你是體溫正常,沒有什麼其他症狀的,這種情況下,就是按照當地復工的要求去上班就好了,並沒有要求隔離。


當然有些單位為了謹慎起見,哪怕不是從湖北回來的,可能也要求做一些隔離,那麼我覺得是可以的,但是前提就是在這種隔離措施下,單位這種做法還是要支付工資的,就是說這種情況下,如果在家辦公,你也是要支付工資,這個只不過是說可能不是加班工資,因為他畢竟不是國家和地方規定的假期,是企業自行確定的。


15 孕期員工考慮上班有風險,要提出休4個月的休假,是不是應該允許?如何發放他的工資?


首先我覺得在法律上對孕期的員工是有特殊保護的,但是這種特殊保護不是無條件的保護,如果是她正常能夠工作,只是因為擔心風險不想來上班提出休假,這個情況下可以跟單位來協商,看看是採取什麼樣的形式,停薪留職等等。但是單位沒有義務說,因為你是孕期,所以我就要給你4個月的休假,來比普通員工更長的休假來對待,這個是法律上是沒有義務的,所以怎麼樣發放薪資,就看員工自己跟單位的協商的一個處理的情況,大家可以合情合理去協商去處理就好了。


但是可能還有關於繳社保的問題,我個人覺得就是說因為這種情況首先企業不是必須允許你因其員工去休假,所以這個是一個協商的範疇。如果協商之後,比如說有些員工他自願承擔五險一金,那麼法律上是有風險的,那麼我覺得可能企業自己去評估風險來決定,會不會出現將來員工去投訴或反悔的情況。


16 是廣東省要求企業不能早於2月9號復工,企業可不要求員工2月3號到7號用自己的年假抵扣。


如果原來之前沒有規定延期到2月9號復工的情況下,當然是可以的,因為企業有權安排員工來休年假。但是現在在29號廣東省出了規定把放假的期限延長到2月9號之後,再要員工來用年假來抵扣不行了,因為這樣會出現一個問題,就是你其他沒有年假的可以休有薪假,有年假的反而把年假扣掉了才能休,這肯定會帶來新的不公平,所以是不可以再去要求員工扣年假。


17 我們2月10號才上班,正常是5號發工資是不是可以伸延到10號才發放?


這個問題我覺得是沒有問題的,因為特事特辦現在是非常時期非常措施,所以你是2月10號才上班,你要是5號回去,那也是一種復工的行為,而且會增加很大的一個感染病毒的風險,是沒有必要,我覺得這種情況下,任何機關和個人都不會說單位這種做法會有問題或者不合法。


18 如果員工從湖北地區回來在家自我隔離的話,這個期間可以安排員工休年假嗎?工資怎麼支付?


如果是在各地規定的休假期之後,就是允許復工的期限之後,再繼續自我隔離的話,安排員工休年假是沒有問題的。我前面已經反覆強調,這個單位是有權利去安排員工休年假的。那麼休年假大家知道工資是正常支付的,就是視同提供勞動,是同上班工資來正常支付。


19 勞動合同里工資組成部分是基本工資和績效工資,但是沒有標註績效工資數額,那麼停工一個月的周期之內可以只支付基本工資嗎?


這個可能不行,因為法律的規定說一個月之內工資正常支付工資顯然是包括基本工資和績效工資的。那麼如果是說允許這樣的話,可能跟法律立法的本意是相違背的,所以應該是包括了基本工資和績效工資。


最後我想特別提醒大家的是,因為是非常時期的非常措施,所以很多的一些規定,有關部門也是在緊鑼密鼓的制定當中,包括廣東昨天所出的規定,但是對於員工的工資加班怎麼樣發放其實也沒有說法,包括重慶、浙江等等這些地方都沒有出台相應規定,所以大家可能在聽我們直播的同時,可能也要密切的留意當地政府所發放的一些通知。


當然各地的做法其實應該是大同小異的,要不就採取上海的這種做法,把它視為休息日,要不就是採取無錫蘇州的做法,把它視為停工期,無非就是這麼兩種情況,應該也不會有更多的一種選擇,但是大家還是仍然要根據當地政府的一些指示去做出相應的一個決策,在沒有新的通知之前,我們只能是說按照已有的通知去做出相應的處理,如果是有新的一些規定出台跟目前的做法有很大的一個差別的話,我們也可以考慮在我們的直播平台上來跟大家來做一些交流。

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